É possível, “em caráter excepcional”, a substituição da retenção cautelar de pagamentos à contratada por garantia prevista no art. 56 da Lei 8.666/93

Representação noticiou possíveis irregularidades no edital da concorrência 1/2010 do Instituto Nacional de Traumatologia e Ortopedia (Into), visando à contratação de empresa para realização de obras e serviços necessários à conclusão da nova sede da entidade. Em face de provável sobrepreço decorrente de valor excessivo de BDI e sobrepreço em serviços de revestimento do teto e de confecção forros, o relator do feito determinou ao Into, em caráter cautelar, que se abstivesse de realizar pagamentos no âmbito do contrato 16/2010, firmado com a empresa Delta Construções S/A, até decisão definitiva do TCU. Ao examinar os esclarecimentos trazidos aos autos por gestores e pela contratada, a unidade técnica concluiu pela redução de R$ 22.961.980,22 para R$ 20.995.364,76 do sobrepreço apurado inicialmente. A citada empresa asseverou que não teria havido excesso nos preços contratuais e solicitou a revogação da referida medida cautelar. Na impossibilidade de ser acatado esse pedido, requereu que o TCU autorizasse a substituição da medida cautelar por garantia no valor do dano estimado. A Secretaria de Obras-1, ao ser chamada a se pronunciar, anotou que a substituição da retenção cautelar por garantia equivalente encontra respaldo na jurisprudência do TCU e pode ser autorizada, se atendidos requisitos elencados em deliberação sobre matéria similar, que constaram do Acórdão 3254/2011-P. O relator ponderou que ainda se avaliam justificativas que podem reduzir o prejuízo supostamente consumado e que o sobrepreço discutido supera, em R$ 1.369.180,13, o saldo contratual. Ressaltou, então, que “a legislação e a jurisprudência caminham no sentido de abrir possibilidade para a substituição requerida pela construtora”. E também que “Não se identifica, no ordenamento, norma que trate da questão com a clareza requerida. Contudo, há dispositivos na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2012 (Lei 12.465/2011), que permitem concluir pela pertinência do pedido”. Ressaltou, a despeito disso, que não há, ainda, definição clara “quanto aos requisitos a serem exigidos para aceitação dessas garantias por este Tribunal” e que, em cumprimento ao disposto no Acórdão 1332/2009-P, estão sendo realizados estudos sobre essa matéria. O Tribunal, ao acolher proposta do relator, decidiu: a) autorizar, “em caráter excepcional”, a substituição da retenção cautelar de pagamentos, no âmbito do contrato 16/2010, por garantia nas modalidades previstas no art. 56 da Lei 8.666/93, desde que observadas diversas condições, como: a) ser fornecida por instituição financeira com solidez reconhecida no mercado ou lastreada em títulos idôneos e líquidos; b) serem os custos de manutenção arcados pela interessada; c) figurar a União como entidade segurada/beneficiária da indenização constituída pela fiança/apólice/caução, além de outras. Precedentes mencionados: Acórdãos nº 1332/2009 e 3254/2011, ambos do Plenário. Acórdão n.º 720/2012-Plenário, TC 013.371/2010-0, rel. Min. Aroldo Cedraz, 28.3.2012.

Decisão publicada no  Informativo 99 do TCU - 2012